Собственность в гражданском праве

все гражданское право - это в конечном счете только вариации на тему здравого смысла.

Следуя этому подходу и для выяснения природы дуализма, нужно вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии.
Вот как излагает ее суть Гай: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu vel ex delicto), т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, facere, praestare oportere).
Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь - наша...
При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "Если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается, то, что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей" <1>.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс: считать "обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении" только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания <1>, - на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности - вне этой малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанность воздерживаться от нарушения права на вещь - "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат" <2>.

В дискуссии об обязанности в "правоотношении собственности" не всегда замечают, что на самом деле эта обязанность состоит в том, что она предписывает воздерживаться от правонарушения. Но это не обязанность, а запрет. Этим она качественно отличается от обязанности воздержаться от действия, присущей классическим гражданским обязательствам. Эта обязанность должника, имеющая ценность <1> для кредитора, готового ее вознаградить собственными обязательствами, именно тем и ценна, именно потому и является субъективной обязанностью, что состоит в воздержании от правомерных действий. Обязанность воздержаться от неправомерного действия находится за рамками какого бы то ни было гражданского правоотношения - и относительного, и абсолютного.

обязанность всех третьих лиц не нарушать право собственности - это обязанность не совершать деликта, ведь именно так третьи лица нарушают право собственника, с которым они не связаны договором о вещи. Но такая обязанность характеризует статусное положение любого лица, соотносима с правоспособностью и никак не составляет содержания конкретных правоотношений, не является субъективной обязанностью и не нужна для возникновения каких-либо субъективных прав.

Получается, что если здесь и усматривать нарушение обязанности по отношению к собственнику (а это совсем не очевидно: достаточно представить ситуацию покупки чужой вещи; ответчик по негаторному иску также ссылается на осуществление своего права, и оспаривание (negare) этого права и составляло первоначально предмет иска), то это нарушение не осознается нарушителем. Но тогда юридическая ценность обязанности не нарушать права собственности, ее регулирующая роль утрачиваются. Вина становится существенной лишь при взыскании убытков, но это - ответственность за деликт, который может иметь место и наряду с исками о защите собственности, но деликт никак не составляет специфики защиты права собственности и никаким образом ответчик по деликту не может рассматриваться как лицо, состоящее в правоотношении с собственником, как и любым иным потерпевшим, пока деликт не совершен.
Ответчик по негаторному иску лишь тогда состоит в отношениях с собственником до нарушения, когда стороны связаны соседством, сервитутом и т.п. образом, но это значит, что никакого абсолютного правоотношения между ними нет.
С точки зрения механизма возникновения прав и обязанностей установление частной обязанности иного лица без его воли на то является невозможным: частные обязанности против воли обязанного не возникают (см., например, ст. 155 ГК).
Ошибочность суждений о наличии обязанности третьих лиц "не нарушать право собственности" коренится в непонимании того, что исходным началом права является не описание того, что должно быть совершено, а, напротив, того, что не должно быть и что, следовательно, правом не является. Древнейшая заповедь не укради - запрет (заповедь) совершать кражу (в формально-юридическом смысле эта заповедь помогла английским юристам очертить понятие собственности, и это - логически безупречный прием) - не является описанием какой-либо обязанности, она лишь указывает на отсутствие права в отношении чужого имущества. Нужно понять, что никакой запрет не может быть сформулирован как обязанность, а только развивает неюридическое пожелание, обычно охватываемое сферой морали. Так, лорд Аткин отмечал, что запрет причинения вреда (имеющий ту же природу, что и запрет похищать чужое) вытекает из правила возлюбить ближнего своего <1>. Важно, что ни запрет, ни моральное правило не являются юридическими обязанностями.
--------------------------------
<1> Цит. по: Хайек Ф.А. ф. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М., 2006. С. 551.
Достаточно понять эту связь, точнее отсутствие тождества между запретом (отсутствием права) и обязанностью, чтобы убедиться, что никакой юридической обязанности перед собственником третьи лица не несут. В противном случае придется и любовь к ближнему ввести в содержание гражданского правоотношения.
С формально-юридической точки зрения нельзя не заметить, что субъективная обязанность - мера должного поведения лица. Между тем обязанное "воздержаться от нарушения" лицо не подчинено в своем поведении каким-либо срокам, способам осуществления обязанности, месту ее исполнения. Но не может быть юридической обязанности (да и смысла в ее установлении нет), если она лишена меры, не определена.

"...Задача комментария, - говорит М. Фуко, - по существу никогда не может быть выполнена до конца. И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного Текста" <1>. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно, применение права сводится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движения или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в демонстративности <2>, обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассуждениям придается форма силлогизма" <3>, причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо более простым путем, чем то, как оно излагается" <4>. Еще проще высказывался Л. Ландау: "Как вы можете решить задачу, если заранее не знаете решения?"

Итак, у Гегеля собственность возникает первой по той простой причине, что она связана с внешними предметами, внешним, неодушевленным миром, противостоящим воле (субъекту) и ближайшим к нему. Собственность есть в этом смысле "помещение воли в вещь" <1> и тем самым лицо дает себе "внешнюю сферу своей свободы" <2>. До такого "помещения" "внешнее вообще - вещь, несвободное, безличное и бесправное" <3>, т.е. находящееся вне разумной деятельности человека, вне права.

Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности" <2>.
--------------------------------
<1> Кажется, система действующего ГК РФ, заметно сократившего перечень вещных прав по сравнению с тем, который существовал во время Г. Шершеневича, подтверждает этот тезис. Однако имеется мнение, высказанное, в частности Е.А. Сухановым и, на мой взгляд, совершенно справедливое, о настоятельной нужде в общем увеличении числа вещных прав, хотя бы при этом некоторые (как, например, право оперативного управления и хозяйственного ведения) и устранялись из оборота. Я полагаю, что имеется в виду нужда в суперфиции, узуфрукте, свободно отчуждаемом праве пользования нежилым помещением в здании, принадлежащем иному лицу, и других вещных правах. Отсутствие таких прав определенно создает серьезные проблемы для развития современной экономики.

Да и сама эта позиция в немалой степени черпает свой пафос в высказываниях (мне доводилось их слышать), что "если бы собственности не придумали, то всем было бы лучше". Оценивая эти взгляды в самом общем виде (а только так они и излагаются), я мог бы заметить, что нарастающая тенденция расширения производства межнациональными корпорациями, вовлечения в современную экономику обширных ареалов, до того практиковавших традиционные хозяйственные уклады, наступления производства широким фронтом на природу, несомненно, тревожная, во всяком случае приводит к постоянному возрастанию числа вещей, т.е. вырванных из природы специально изготовленных для частного потребления и частного присвоения предметов. А потребляться и присваиваться эти вещи могут не иначе как посредством права собственности. Более того, и потребленные предметы, представляя всякого рода опасности, охватываются юридическим регулированием уже с точки зрения распределения бремени экологических рисков и обязанностей по их утилизации. Следовательно, налицо количественный рост собственности, который заставляет признать мнение об "отмирании собственности" иллюзией, возможно, скрывающей не только идеологическую панику от гибели прежних мифов, но и кризис традиционного научного инструментария, бессильного перед ускорением общественных процессов.